En aktieombytning er en proces, hvor en kapitalejer udveksler sine kapitalandele i et selskab med kapitalandele i et andet selskab, og denne udveksling sker skattefrit i henhold til ABL § 36. Beskatningen udskydes til et senere tidspunkt, når kapitalejeren afstår de nye kapitalandele.

For at en aktieombytning kan finde sted, skal det erhvervende selskab, også kendt som det nye selskab, opnå flertallet af stemmerne i det erhvervede selskab, eller det eksisterende selskab. Hvis det erhvervende selskab allerede har stemmeflertallet i det erhvervede selskab, skal det yderligere tildeles kapitalandele i dette selskab.

Hvilke typer af selskaber kan benytte reglerne om skattefri aktieombytning?

Ifølge ABL § 36, stk. 1 og 2, gælder reglerne for tilfælde, hvor både det erhvervende og det erhvervede selskab:

• Er omfattet af begrebet “selskab i en medlemsstat” i fusionsskattedirektivets artikel 3, eller
• Svare til danske aktie- og anpartsselskaber, men er hjemmehørende uden for EU.

Det erhvervende selskab skal efter aktieombytningen have opnået flertallet af stemmerne i det erhvervede selskab.

I tilfælde hvor et selskab ikke kan opfylde de nævnte krav, kan ABL § 36, stk. 3 anvendes med tilladelse fra Skattestyrelsen. Her er det et krav, at det erhvervende selskab opnår helejerskab af det erhvervede selskab.

Aktieombytning med eller uden tilladelse

Normalt kræver anvendelsen af reglerne om skattefri aktieombytning, at Skattestyrelsen giver tilladelse. Dog gennemføres størstedelen af skattefrie aktieombytninger i praksis uden tilladelse.

Det er muligt at gennemføre en skattefri aktieombytning uden tilladelse samtidig med, at der alternativt søges om tilladelse fra Skattestyrelsen.

Hvis der afvises tilladelse til aktieombytning, hindrer det ikke gennemførelsen af en skattefri aktieombytning.

Typiske situationer hvor aktieombytning anvendes

1. Minimere driftsrisiko: Aktieombytning kan hjælpe med at minimere risikoen for tab af kapital i tilfælde af, at driftsselskabet går konkurs. Ved at overføre kapitalandele til et holdingselskab kan overskydende kapital udloddes som skattefrit udbytte og investeres i sikre værdipapirer, hvilket sikrer mod tab i tilfælde af driftsselskabets konkurs.
   
2. Generationsskifte: Aktieombytning kan være en effektiv løsning for generationsskifte, enten til børn eller til eksterne købere. Det tillader trimning af driftsselskabet og skattefri salg af kapitalandele, hvis holdingselskabet har ejet dem i mindst tre år. Dette muliggør generationsskiftet uden skatteforpligtelser i første omgang, hvilket giver mulighed for senere udbytteudbetalinger med almindelig udbytteskat.
   
3. Koncernstruktur: Aktieombytning kan bidrage til at skabe en mere hensigtsmæssig koncernstruktur ved at tillade opsplitning af forskellige aktiviteter i forskellige datterselskaber. Ved at etablere et fælles holdingselskab kan underskud i visse datterselskaber udnyttes i andre via sambeskatningsreglerne. Derudover tillader aktieombytning skattefri flytning af kapital mellem selskaber inden for koncernen, hvilket kan være nyttigt for at maksimere effektiviteten af koncernens økonomiske drift.

ApS eller A/S?

Både drifts- og holdingselskabet kan være enten et ApS eller et A/S.

Ved at tegne kapitalandelene i holdingselskabet til overkurs, bør man være opmærksom på, at det kan være fordelagtigt at vælge et ApS frem for et A/S, da et ApS typisk vil have flere frie midler til rådighed.

Mange foretrækker et ApS som holdingselskab på grund af det lavere kapitalkrav og den mere fleksible ledelsesstruktur (et A/S kræver en bestyrelse eller et tilsynsråd bestående af mindst tre medlemmer).

Krav til skattefri aktieombytning

Der er følgende fælles objektive betingelser for en skattefri aktieombytning:

Krav om stemmeflertal

• Det erhvervende selskab skal ved ombytningen erhverve en andel af det erhvervede selskabs selskabskapital, så det får flertallet af stemmerne.
• Selv hvis det erhvervende selskab allerede besidder flertallet af stemmerne, kan yderligere erhvervelse stadig kvalificere som en aktieombytning.
• Selvom det erhvervende selskab spaltes umiddelbart efter ombytningen, betragtes stemmeflertalskravet som opfyldt.

Kapitalforhøjelse

• Stemmeflertalskravet anses for opfyldt, selv hvis ombytningen efterfølges af en kapitalforhøjelse, hvor tredjepart indskyder kapital, hvilket resulterer i, at flertallet opgives.

Ejeraftaler mv.

• Tilladelse til skattefri aktieombytning kan ikke opnås, hvis majoriteten mistes efter vedtagelse af en ejeraftale.
• Aftaler indgået efter tilladelse til aktieombytning kan medføre tilbagekaldelse af tilladelsen, hvis de påvirker stemmeflertalskravet.

Egne kapitalandele

• Stemmerettigheder kan ikke udøves på et selskabs beholdning af egne kapitalandele.

Vetoret

• Bestemmelser i en ejeraftale, der giver en minoritetsaktionær vetoret, kan forhindre tilladelse til skattefri aktieombytning.

Andre vigtige forhold, som der skal tages højde for:

• Kapitalandele omfattet af selskabsloven kan ombyttes.
• Tegningsretter og endnu ikke eksisterende kapitalandele kan også indgå i en skattefri aktieombytning.
• Kontante udligningssummer beskattes generelt som udbytte.
• Tilladelse til aktieombytning kan ikke gives ved negativ egenkapital i driftsselskabet, køberetter er ikke omfattet, og konvertible obligationer skal konverteres før ombytning.
• Aktieombytning kan ikke have tilbagevirkende kraft.
• Etablering af koncernforbindelse sker med tilbagevirkende kraft ved skattefri aktieombytning i sambeskatningsforhold.

Generelt om aktieombytninger uden tilladelser

Skattefri aktieombytning kan i visse tilfælde gennemføres uden at skulle anmode om tilladelse fra Skattestyrelsen, som specificeret i ABL § 36, stk. 6. De fleste aktieombytninger sker typisk uden en sådan tilladelse, primært på grund af de klare og enkle objektive betingelser i lovgivningen, hvilket normalt ikke kræver en ansøgning om tilladelse.

I modsætning til aktieombytninger, der kræver tilladelse, er der ikke subjektive betingelser for aktieombytninger uden tilladelse. Dette indebærer, at baggrunden for ombytningen ikke nødvendigvis behøver at være forretningsmæssig.

Det er dog værd at bemærke, at skattefri aktieombytning altid kræver tilladelse, hvis en aktionær med bestemmende indflydelse i det erhvervede selskab ombytter aktier med et selskab uden for EU/EØS, Færøerne eller Grønland, eller med et land, hvor Danmark ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst, jf. ABL § 36, stk. 6, 6. pkt.

Holdingkrav på 3 år ved skattefrie aktieombytninger

For at forhindre misbrug af muligheden for skattefri aktieombytning uden tilladelse, er det afgørende, at det erhvervende selskab ikke afstår kapitalandelene i det erhvervede selskab i en periode på tre år efter ombytningstidspunktet. Dette krav, kendt som holdingkravet, er specificeret i ABL § 36, stk. 6, 3. pkt.

Et eksempel på, hvordan dette krav forhindrer omgåelse af avancebeskatning, er en situation, hvor en person ønsker at sælge sit driftsselskab. Uden holdingkravet ville det være muligt at undgå skat ved at gennemføre en aktieombytning, efterfulgt af et skattefrit salg af driftsselskabet gennem et holdingselskab.

Det skal bemærkes, at en kapitalforhøjelse i det erhvervede selskab, driftsselskabet, hvor tredjemand indskyder kapital, ikke anses for et brud på holdingkravet i ABL § 36, stk. 6, 3. pkt. Dette skyldes, at det erhvervende selskab, holdingselskabet, ikke afstår kapitalandele i forbindelse med kapitalforhøjelsen.

Dog betragtes opløsningen af det erhvervede selskab, driftsselskabet, efter selskabslovens § 216 (opløsning ved erklæring), som en skattepligtig likvidation og dermed som en afståelse af kapitalandelene i det erhvervede selskab. Hvis opløsningen finder sted inden for tre år efter den skattefri aktieombytning, udgør dette et brud på holdingkravet.

En serie af sammenhængende dispositioner kan i visse tilfælde føre til, at holdingkravet ikke anses for opfyldt. Dette blev eksempelvis set i SKM2012.504.SR, hvor Skatterådet efter en helhedsbedømmelse hverken fandt holdingkravet i ABL § 36, stk. 6, eller majoritetskravet i ABL § 36, stk. 2, for opfyldt.

Der er også sager, hvor konkurs og kapitalnedsættelse er blevet anset for afståelse, og hvor holdingkravet i forbindelse med efterfølgende fusion er blevet diskuteret, såsom i SKM2010.210.SR og SKM2010.53.SR.

Ombytningstidspunktet og efterfølgende omstruktureringer

Holdingkravet starter fra ombytningstidspunktet, hvilket defineres som datoen, hvor aktieombytningen endeligt vedtages i det erhvervende selskab.

For at muliggøre efterfølgende skattefri omstruktureringer kan kapitalandelene i det erhvervede selskab inden for denne periode – uanset holdingkravet – afstås i forbindelse med en omstrukturering af det erhvervende eller det erhvervede selskab. Dette er dog betinget af, at der ikke sker vederlæggelse med andet end kapitalandele og ingen kontantvederlæggelse i forbindelse med omstruktureringen.

Holdingkravet videreføres i sin restløbetid ved efterfølgende omstruktureringer, og det formål er at forhindre, at avancebeskatning undgås gennem gentagne skattefri omstruktureringer.

Handelsværdien

Ved en ombytning uden tilladelse kræves det, at ombytningen sker til handelsværdien. Dette har været årsag til usikkerhed blandt rådgivere, men det er blevet klargjort, at det typisk ikke er et problem i almindelige situationer, hvor et nyt holdingselskab dannes, og kapitalandelene i datterselskabet udgør det eneste aktiv i holdingselskabet.

Handelsværdi af dattervirksomheden skal ske efter en anerkendt vurderingsmetode, hvilket både kan være f.eks. en DCF-model, SKAT’s goodwill cirkulære eller en lignende model.

I særlige tilfælde kan en virksomhed måles til indre værdi, hvilket vil være i tilfælde, hvor alle aktiver og forpligtelser i forvejen er opgjort til dagsværdier. Dette vil typisk være investeringsselskaber. 

Selvangivelse, sambeskatning mv.

Selvangivelse og oplysningspligt i forbindelse med aktieombytning kræver, at det erhvervende selskab oplyser om deltagelse i en skattefri aktieombytning uden tilladelse. Manglende oplysning medfører kontroltillæg for mangelfuld selvangivelse, men ikke skattepligt af ombytningen i sig selv.

Ved aktieombytning opstår typisk sambeskatning mellem det indskydende selskab og holdingselskabet, medmindre holdingselskabet allerede besidder mere end 50% af kapitalandelene i datterselskabet. Ændringer i sambeskatningsforhold skal registreres af selskaber og indberettes til Skattestyrelsen.

Aktie og anpartsombytninger med tilladelse

Der er følgende proces:

Subjektive betingelser for skattefri aktieombytning

• For at opnå skattefri aktieombytning skal den være baseret på saglige forretningsmæssige begrundelser.
• Hovedformålet med ombytningen må ikke være skatteunddragelse eller -undgåelse. Dette indebærer, at ombytningen ikke primært må ske for at undgå kapitalgevinstbeskatning.
• Skattestyrelsen vil foretage en konkret vurdering af ansøgningen for at sikre, at de anførte forretningsmæssige begrundelser er reelle og konkretiserede.

Krav til ansøgning og vurdering

• Ansøgningen skal indeholde klare og dokumenterede forretningsmæssige begrundelser for ombytningen.
• Skattestyrelsen vil undersøge de faktiske omstændigheder og vurdere, om de angivne grunde til ombytningen er tilstrækkelige og reelle.
• Skattestyrelsen har bevisbyrden for at påvise, at skatteundgåelse eller -unddragelse er hovedformålet med ombytningen.

Eksempler på tilladelse og afslag

• Der gives eksempler på tidligere afgørelser, hvor tilladelse er blevet givet eller nægtet baseret på de indsendte ansøgninger og de faktiske omstændigheder omkring ombytningen. Det er muligt at se disse eksempler i SKATs juridiske vejledning.

Behov for tilladelse

• Efter ændringer i lovgivningen er det sjældent nødvendigt at søge om tilladelse til skattefri aktieombytning.
• Tilladelse skal kun søges, hvis der er tvivl om overholdelse af kravene i lovgivningen.

Anmeldelseskrav

• Væsentlige ændringer i treårsperioden efter ombytningen skal anmeldes til Skattestyrelsen.
• Ændringer kan omfatte aftaler om salg af kapitalandele, ændringer i ejer- eller kapitalforhold, ændringer i koncernstrukturen osv.

Tilbagekaldelse af tilladelse

• Tilladelsen kan tilbagekaldes, hvis der sker væsentlige ændringer i de forhold, der lå til grund for tilladelsen.
• Tilbagekaldelse kan også ske, hvis vilkårene for tilladelsen ikke længere er opfyldt, eller hvis der er sket ændringer, der omgår skattelovgivningen.

Disse detaljer giver en grundig forståelse af, hvad der kræves for at opnå tilladelse til skattefri aktieombytning i Danmark og de mulige konsekvenser, hvis betingelserne ikke opfyldes.

Krav ved stiftelse af nyt selskab ved aktieombytning

• Proces: Udarbejdelse af stiftelsesdokumenter, herunder vedtægter og vurderingsberetning.Indsendelse af anmeldelse til Erhvervsstyrelsen inden for lovmæssige frister.
• Regnskabsår: Planlægning af regnskabsåret for at sikre samme regnskabsår for både holdingselskab og datterselskab. Mulighed for at have en første regnskabsperiode på op til 18 måneder i henhold til ÅRL § 15, stk. 2.
• Åbningsbalance: Ikke nødvendigt at indsende åbningsbalance til Erhvervsstyrelsen, men krav om intern åbningsbalance. Simpel åbningsbalance med kapitalandele i datterselskaber og kapitalkonto.
• Vurderingsberetning: Krav om vurderingsberetning efter selskabslovens § 36, mulighed for udarbejdelse af en godkendt revisor.
• Overkurs: Mulighed for at stifte til overkurs, hvor den nominelle kapital er lavere end værdien af apportindskuddet.
• Skattefrit udbytte: Holdingselskabet kan skattefrit udlodde udbytte fra datterselskabet i henhold til selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2.
• Bogføring: Værdien af datterselskabsandelene bogføres som “værdi af datterselskabsandele” på aktivsiden. Nominel stiftelseskapital eller forhøjelse af kapitalen bogføres på passivsiden på kapitalkontoen. Overkursen bogføres på passivsiden som frie reserver. Kontantvederlag bogføres på gældssiden som stiftertilgodehavende.

Krav ved salg til eksisterende selskab ved aktieombytning

Proces:

Afholdelse af ekstraordinær generalforsamling for at beslutte kapitalforhøjelse.Eventuel ændring af vedtægter vedrørende kapital, navn, formål og ledelse. Indsendelse af anmeldelse til Erhvervsstyrelsen inden for lovmæssige frister.

• Regnskabsår: Samme som ved nystiftelse.
• Åbningsbalance: Samme som ved nystiftelse.
• Vurderingsberetning: Krav om vurderingsberetning i henhold til selskabslovens § 160.
• Overkurs: Samme som ved nystiftelse.
• Skattefrit udbytte: Samme som ved nystiftelse.
• Bogføring: Samme som ved nystiftelse.

Disse detaljer giver et mere omfattende indblik i processen og de specifikke handlinger, der kræves ved nystiftelse af et holdingselskab ved apportindskud eller ombytning ved salg til et eksisterende selskab.